香港上市法務審核要點解析

　　企業(yè)到香港上市，既可以吸引國際資本參股，擴大投資者范圍，又可推動這些國企遵循國際標準提高企業(yè)管理水平，使其符合更高層次的監(jiān)管標準和市場規(guī)范，以應對中國加入世貿(mào)組織后面臨的全球競爭。香港獨特的地理位置和政治經(jīng)濟法律地位，決定了其必然成為連接中國企業(yè)與國際資本市場的最好橋梁。內(nèi)地與香港簽署的《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》，其中一個目標就是鼓勵和支持中國企業(yè)赴港上市，以促進雙方的經(jīng)濟合作，并把香港打造成不可動搖的國際金融中心。

　　毋容諱言，香港和內(nèi)地在上市公司的管治及披露責任的規(guī)制監(jiān)管方面存在著一些重大差異。這種差異引發(fā)的合規(guī)挑戰(zhàn)，已引起資本市場，特別是香港和內(nèi)地當局的高度關(guān)注。根據(jù)《境外上市指引》以及香港主板上市條件相關(guān)內(nèi)容，重點關(guān)注包括但不限于以下各項：

一、國有股權(quán)管理

　　本次發(fā)行并上市是否履行了國有股減(轉(zhuǎn))持義務，是否取得了國有資產(chǎn)管理部門關(guān)于國有股權(quán)設置以及國有股減(轉(zhuǎn))持的相關(guān)批復文件及全國社?；饡P(guān)于國有股減持轉(zhuǎn)持有關(guān)事宜的復函;如無法及時提供全國社?；饡膹秃堁a充提供專項承諾，在境外發(fā)行上市前提供。

　　注意事項：

　　國有股權(quán)設置的批復文件不可缺少;如與國有股減(轉(zhuǎn))持的批復文件不為同一文件，須單獨提供;

　　融企業(yè)國有股轉(zhuǎn)持參見《財政部、國資委、證監(jiān)會、社?；饡P(guān)于進一步明確金融企業(yè)國有股轉(zhuǎn)持有關(guān)問題的通知》(財金[2013)78號);

　　上市公司國有股東的認定以證券賬戶標注“SS”(State-owned Shareholder)為準，具體認定標準見《國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于施行<上市公司國有股東標識管理暫行規(guī)定>有關(guān)問題的函》(國資廳產(chǎn)權(quán)[2008)80號);

　　通過二級市場購買股票而持股的國有股東無需履行國有股減持義務;

　　社保基金會復函的提交時間已放寬至境外發(fā)行上市前，但發(fā)行須人補充提供專項承諾。

二、外資準入政策

　　發(fā)行人及各下屬公司業(yè)務范圍是否涉及國家禁止或限制外商投資的領(lǐng)域，境外發(fā)行上市前后是否持續(xù)符合有關(guān)外資準入政策。

　　注意事項：

　　除《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》(2015年修訂)外，部分行業(yè)的行業(yè)監(jiān)督部門設有其他外資準入限制;

　　如涉及限制外商投資的領(lǐng)域，須核查本次發(fā)行上市前后持續(xù)符合有關(guān)外資準入限制;

　　外資股東(境外注冊公司或外籍自然人)通過境內(nèi)公司間接持有發(fā)行人股份的，計算外資比例時仍按外資處理;

　　證券公司外資比例已放寬至49%，包括單H公司和A+H公司。

三、宏觀調(diào)控政策

　　發(fā)行人業(yè)務范圍是否符合以下情形之一：

　　主營業(yè)務 為房地產(chǎn)業(yè)務

　　房地產(chǎn)業(yè)務(并表內(nèi))占營業(yè)收入比重大于或等于50%

　　房地產(chǎn)業(yè)務的收入和利潤均在所有業(yè)務中最高，且均占到公司總收入和總利潤的30%以上(包含本數(shù))

　　在符合上述情形之一的情況下，是否存在違反《國務院辦公廳關(guān)于繼續(xù)做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作的通知》(國辦發(fā)[2013]17號)與《國務院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》(國發(fā)[2010]10號)的情形。

　　注意事項：

　　鑒于國土部取消上市前核查，證監(jiān)會已取消征求國土部意見環(huán)節(jié)，對于是否存在土地閑置等問題的認定，以國土資源部門公布的行政處罰信息為準;

　　住建部尚未取消上市前核查，證監(jiān)會仍征求住建部意見;

　　發(fā)行人及中介機構(gòu)核查重點：(a)國辦發(fā)[2013]17號文，“對存在閑置土地和炒地、捂盤惜售、哄抬房價等違法違規(guī)行為的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)……證券監(jiān)管部門暫停批準其上市、再融資或重大資產(chǎn)重組”;(b)國發(fā)[2010]10號文，“對存在土地閑置及炒地行為的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)……證監(jiān)部門暫停批準其上市、再融資和重大資產(chǎn)重組。”

四、產(chǎn)業(yè)政策

　　發(fā)行人及各下屬公司是否屬于產(chǎn)能過剩行業(yè);如屬于，是否符合市場準入條件，是否存在違規(guī)和未取得合法手續(xù)、不符合重點產(chǎn)業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃及相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策要求、未經(jīng)批準或違規(guī)審批的項目等違反國發(fā)[2013]41號、國發(fā)[2009]38號、國辦發(fā)[2013]67號、銀發(fā)[2009]386號等國務院有關(guān)文件及有關(guān)部門規(guī)章的情形。

　　注意事項：鑒于我國產(chǎn)業(yè)政策細分程度高且不斷變化，對于可能涉及產(chǎn)能過剩及嚴重產(chǎn)能過剩行業(yè)的企業(yè)，證監(jiān)會將征求發(fā)改部門意見，以發(fā)改部門意見為準。

五、本次境外發(fā)行募集資金是否投向《國務院關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知》(國發(fā)[2008]3號)規(guī)定的違法用地項目

　　注意事項：

　　該問題并非關(guān)于房地產(chǎn)調(diào)控政策，而是針對非法閑置土地等土地違法行為;

　　核查重點是本次境外發(fā)行的募投項目是否包括國發(fā)[2008]3號規(guī)定的“違法用地項目”

六、發(fā)行人及各下屬公司近一年是否存在違反《國務院關(guān)于進一步加強企業(yè)安全生產(chǎn)工作的通知》(國發(fā)[2010]23號)的情形;是否被納入生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理

　　核查重點為：

　　“對于發(fā)生重大、特別重大生產(chǎn)安全責任事故或一年內(nèi)發(fā)生2次以上較大生產(chǎn)安全責任事故并負主要責任的企業(yè)，以及存在重大隱患整改不力的企業(yè)……一年內(nèi)嚴格限制新增的項目核準、用地審批、證券融資等”;

　　事故的分類標準參見《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》(國務院令第493號);

　　重大隱患定義參見《安全生產(chǎn)事故隱患排查治理暫行規(guī)定》(國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局令第16號);

　　此外，特殊行業(yè)(如煤礦)對重大事故隱患的界定有特別規(guī)定(《關(guān)于預防煤礦生產(chǎn)安全事故的特別規(guī)定》、《煤礦重大安全生產(chǎn)隱患認定辦法(試行)》);

　　《生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理暫行規(guī)定》(安委辦[2015)14號)。

七、發(fā)行人及各下屬公司近兩年是否存在涉嫌違反《證券法》、《證券投資基金法》、《期貨交易管理條例》、《國務院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》(國務院令第160號)及《國務院關(guān)于進一步加強在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》(國發(fā)[1997]21號)等證券、期貨法律法規(guī)行為的情形

　　注意事項：

　　該問題的核查目的在于判斷發(fā)行人是否存在因證券期貨違法違規(guī)行為被證監(jiān)會立案調(diào)查、需要主辦單位移交稽查部門的情形;

　　《行政處罰法》第29條規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，因此，發(fā)行人及中介機構(gòu)須核查近兩年證券期貨違法違規(guī)行為;

　　違反21號文的核查范圍不僅包括發(fā)行人及境內(nèi)各下屬公司，還包括境外下屬公司。

八、發(fā)行人及各下屬公司是否存在因涉嫌違法違規(guī)被行政機關(guān)調(diào)查，或者被司法就按立案偵查，尚未結(jié)案的情形;是否存在被中國證監(jiān)會依法采取限制業(yè)務活動、責令停業(yè)整頓、制定其他機構(gòu)托管、接管等監(jiān)管措施，尚未解除的情形

　　注意事項：

　　上述情形屬于根據(jù)《中國證券監(jiān)督管理委員會行政許可實施程序規(guī)定》須中止審查的情形;

　　關(guān)于發(fā)行人及各下屬公司正在被證監(jiān)會采取的監(jiān)管措施是否屬于“限制業(yè)務活動、責令停業(yè)整頓、指定其他機構(gòu)托管、接管等監(jiān)管措施”，我部在難以判斷時將征求機構(gòu)部意見

九、發(fā)行人發(fā)起人認購的股份是否繳足，發(fā)起人用作出資的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)是否已辦理完畢

　　注意事項：

　　《公司法》第80條規(guī)定，在發(fā)起人認購的股份繳足前，不得向他人募集股份。由于發(fā)行人下屬公司并不募集股份，因此，只需核查發(fā)行人本身，無需核查發(fā)行人各下屬公司。

十、發(fā)行人是否在公司章程中載明了《到境外上市公司章程必備條款》(政委發(fā)[1994)21號)所要求的內(nèi)容

　　注意事項：

　　根據(jù)國務院證券委員會、國家經(jīng)濟體制改革委員會《關(guān)于執(zhí)行<到境外上市公司章程必備條款>的通知》：

　　到境外上市的股份有限公司應當在其公司章程中載明《必備條款》內(nèi)容;

　　到境外上市公司可以根據(jù)具體情況，在其公司章程中規(guī)定《必備條款》要求載明以外的、適合本公司實際需要的其他內(nèi)容，也可以在不改變《必備條款》規(guī)定含意的前提下，對《必備條款》作文字和條文順序的變動。

十一、發(fā)行人及各下屬公司是否建立健全了完備、規(guī)范的保密和檔案規(guī)章制度并落實到位，是否符合《關(guān)于加強在境外發(fā)行證券與上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定》(中國證券監(jiān)督管理委員會、國家保密局、國家檔案局公告[2009]29號)

十二、本次發(fā)行并上市是否履行了完備的內(nèi)部決策程序，是否取得了必要的內(nèi)部批準和授權(quán);是否取得了行業(yè)監(jiān)管部門出具的監(jiān)管意見書(如適用)等必要的外部批準程序

　　注意事項：

　　如適用，行業(yè)監(jiān)管意見書屬于受理時必備申請文件之一，包括首發(fā)和增發(fā);

　　公司法第133條規(guī)定，公司發(fā)行新股，股東大會應當對下列事項作出決議：新股種類及數(shù)額……

　　因此，律師應確保股東大會決議的有效性。

十三、本次發(fā)行募投項目是否取得了必要的審批、核準或備案文件(如適用)，是否符合固定資產(chǎn)投資管理有關(guān)規(guī)定

　　注意事項：

　　募投項目的審批、核準或備案文件屬于受理必備申請文件，建議在申報材料中列表說明本次發(fā)行全部募投項目、已取得的審批、核準或備案文件以及是否齊備;如不清晰列表說明，可能導致受理延遲;

　　涉及固定資產(chǎn)投資的募投項目，須符合固定資產(chǎn)投資管理有關(guān)規(guī)定。

　　綜觀國際國內(nèi)態(tài)勢，中國發(fā)展仍處于大有作為的重要戰(zhàn)略機遇期。盡管大型國企已大多完成H股上市，但民營企業(yè)和小型國企仍源源不斷地涌現(xiàn)。2012年12月20日，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關(guān)于股份有限公司境外發(fā)行股票和上市申報文件及審核程序的監(jiān)管指引》，該指引取消了《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知》中規(guī)定的“4、5、6”指標，即“凈資產(chǎn)不少于4億元人民幣、籌資額不少于5000萬美元，過去一年稅后利潤不少于6000萬元人民幣”的要求。隨著該指引的實施，預計將有越來越多的內(nèi)地企業(yè)將選擇H股上市。由于兩地法律體系不同，監(jiān)管手段存在差異，證券市場的成熟度也有區(qū)別，因此，目前內(nèi)地和香港在公司上市條件的設置和審核、規(guī)管公司上市后的企業(yè)管治及披露責任等方面均存在若干不同。本文對境內(nèi)企業(yè)家想要了解的香港上市有關(guān)問題的審核要點解析，對境內(nèi)企業(yè)家的香港上市之路更具實務指導意義和操作可能性。